Évora Vieira Castanho – Advogada

A vida é elemento indissociável da morte. Não existe a possibilidade de um Estado Democrático traçar cuidados essenciais para a garantia de uma vida digna, sem, no entanto, também garantir a dignidade da morte, como preconiza o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, bem como o artigo 12 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Isto porque, as subjetividades do direito à uma morte digna – e ao consequente luto – possuem reflexos dos mesmos direitos ligados à vida, como: liberdade de escolha de crença e religião, liberdade sobre o próprio corpo e de consciência, liberdade de ter uma vida privada e familiar, liberdade cultural, liberdade de ter uma memória e poder preservá-la, entre outros.

O justo descanso humano acompanha, culturalmente e de diferentes formas, o direito ao luto dos familiares e da comunidade, por aspectos cognitivos inerentes a compreensão do falecimento em suas múltiplas facetas, inclusive, sobre a garantia do respeito à individualidade do ser e de seus processos internos.

A existência dessas peculiaridades se soma ao fato de que corpo não é apenas um corpo, há um contexto de trama social de sentidos, o que desloca sua realidade de singular para plural.

Neste arco, esclarece Rodrigues e Vieira, (2020, p.7) sobre a obra de Butler: “se é a condição de inelutável que enquadra as vidas que têm e as que não têm valor, então passa a ser preciso, universalizar o direito ao luto como mecanismo político de afirmar o valor de toda vida. É nesse sentido que a reivindicação do direito ao luto se torna, desde a leitura que Butler faz de Antígona, não apenas uma tarefa pessoal e familiar, mas um empreendimento coletivo, um direito, uma exigência e uma política de Estado”.

Este direito é tão caro aos indivíduos que, não por menos, é previsto na Consolidação de Leis Trabalhistas (brasileiras) (CLT) que o trabalhador possui o direito de ter 2 (dois) dias consecutivos de ausência legal, sem ser descontado de seu salário, em caso de falecimento de cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa declarada como dependente econômico na Previdência Social.

Há especificações, como no caso dos professores, em que o período de ausência é de 9 (nove) dias, conforme artigo 371, inciso III, da CLT. Na mesma linha, os servidores públicos civis da união, de autarquias e das fundações públicas federais possuem o período de 8 (oito) dias de ausência, conforme a lei nº 8.112/1990.

Ademais, o dia fatídico, apesar de não haver previsão legal, é normalmente abonado em respeito a dor, sem prejuízo de acordos entre trabalhador e empregador.

Desse modo, considerando o tamanho do peso histórico e psicológico – individual e coletivo – que abarca o ritual da morte, durante o período pandêmico suportado, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) se pronunciou alertando que o respeito aos direitos humanos, como do luto, deveria ser avaliado e monitorado, a fim de mantê-lo protegido. Por isso mesmo, foi elaborada a Resolução nº 04/2020, em que se destaca a seção sobre “Directrices sobre el duelo y los derechos de familiares de las víctimas fallecidas por COVID-19”.

Apesar disso, inúmeros foram os casos reportados de violência do Estado, e de empresas, sobre o direito ao luto.

Em notório exemplo, em maio de 2020, três mães Sanömas, pertencentes a tribo Yanomami, deslocaram-se até Boa Vista para que seus bebês realizassem tratamento médico. Os três acabaram por falecer. Contudo, sem falar português e distantes de suas redes de apoio, as mães receberam a notícia do falecimento sem as informações do paradeiro dos corpos, ou se havia suspeita de covid.

No entanto, somente após a intervenção de autoridades da tribo, o hospital revelou que os corpos haviam sido enterrados e a exumação poderia ser feita apenas após três anos.

O detalhe, maior violador de direitos humanos do caso, é que os índios da referida tribo não enterram os corpos de seus familiares, pelo contrário, possuem longo e específico ritual para a cremação, sendo que, culturalmente, há advertência de que se o corpo fosse enterrado, o espírito seria torturado por uma Entidade.

Ou seja, em grande sofrimento as mães foram impedidas de processar o luto em diversos níveis, pelo desaparecimento dos corpos, pela rejeição de informações, pela ausência de comprovação de que os bebês estariam contaminados pelo covid19, pelo impedimento do processo de cremação, segundo suas crenças.

Todo o óbice a prestação de homenagem e da preservação da memória é reflexo da ignorância da individualidade e identidade das mães e dos bebês, o que acelera o processo do luto de modo violento, porque nega a humanidade que deveria haver.

Diga-se de passagem, o período de pandemia não deve ser tratado como um período de guerra, mas como um processo sanitário, mas ainda que fosse, cuidados humanitários não possuem brecha para que sejam deixados de lado, em nenhuma hipótese.

Válido dizer, quando uma autoridade gerencia arbitrariamente um direito personalíssimo, como o processo de luto, irrompe a pior das barbáries: banaliza o ser humano impondo um modelo de ação, desprezando as subjetividades compreendidas entre a liberdade e a dignidade humana, legitimando, ainda que por falaciosas burocracias, uma violência – que nada mais é do que a negação de direitos existenciais -.

Assim, por consequência lógica, de garantia do Estado Democrático, estas atitudes são inaceitáveis, o que ensejam também a devida reparação civil, nos termos do artigo 186 e 927, do Código Civil.

Portanto, o cuidado com o processo da morte, seja com o corpo, seja com os entes queridos, é parte da dignidade que sustenta o ser humano, logo, o compartilhamento de decisões e de informações é ponto vital para a garantia de direitos.

Referências:

https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/332559/o-direito-de-dizer-adeus-na-perspectiva-da-responsabilidade-civil

https://cdnv2.moovin.com.br/livrariadplacido/imagens/files/manuais/34_direito-ao-luto-como-direito-fundamental-volume-3.pdf

https://repositorio.unifesp.br/xmlui/bitstream/handle/11600/61998/TELES-CALAZANS_GestaoMortes-Mortos_CAAF2021.pdf?sequence=1&isAllowed=y#page=13

https://brasil.elpais.com/brasil/2020-07-11/o-coronavirus-esta-quebrando-a-nossa-crenca-o-luto-imposto-aos-povos-indigenas-na-pandemia.html?ssm=TW_BR_CM

https://www.em.com.br/app/noticia/gerais/2020/07/22/interna_gerais,1169231/familia-nao-vela-idoso-por-suspeita-de-covid-19-exames-dao-negativo.shtml?utm_source=hardnews&utm_medium=hardnews&utm_campaign=score&utm_term=addicted

https://abralic.org.br/anais/arquivos/2016_1491572155.pdf

https://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/221673

https://www.oas.org/pt/cidh/decisiones/pdf/Resolucao-1-20-pt.pdf

https://cdnv2.moovin.com.br/livrariadplacido/imagens/files/manuais/34_direito-ao-luto-como-direito-fundamental-volume-3.pdf

Évora Vieira Castanho – Advogada

O Dia Nacional da Empregada Doméstica é comemorado em homenagem à Santa Zita, conhecida por ser extremamente generosa, ainda que não possuísse muito para dividir, bem como por trabalhar para uma família Italiana desde os 12 anos de idade, até o dia de sua morte (27 de abril de 1.271). A referida santa é tida até os dias atuais como padroeira dos empregados domésticos.

Em síntese, empregados domésticos são aqueles responsáveis pelo cuidado com o lar, profissão pouco valorizada historicamente, inclusive, no que tange aos seus direitos.

Diz-se isto porque, em que pese a equiparação dos direitos trabalhistas entre os trabalhadores elencados na Constituição Federal e os empregados domésticos ter sido buscada por muito tempo, através de movimentos sindicais e sociais, foi somente em abril de 2013 que o Congresso Nacional promulgou a Emenda à Constituição número 72/2013, a qual alterou o parágrafo único do artigo 7º da Constituição, ampliando a garantia de direitos aos empregados domésticos. 

Com a referida emenda passaram a valer também para a classe trabalhadora em voga, imediatamente, a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, o direito ao seguro-desemprego, ao décimo terceiro e fundo de garantia, a irredutibilidade e garantia de um salário mínimo, limitação na jornada diária e semanal, férias, aposentadoria, seguro saúde, entre outros.

O ato legislativo foi de grande vitória e comemoração aos trabalhadores domésticos, que sequer possuíam direito ao salário mínimo. A profissão, que antes chegou a ser considerada um “emprego de segunda classe” entre outros termos pejorativos, foi dignificada, assegurando-se garantias que, de fato, eram de direito.

Na sequência, em 2015, a criação da Lei Complementar número 150, formalizou o disposto na Emenda Constitucional, assegurando aos trabalhadores domésticos os direitos das demais classes trabalhadoras que possuem registro em carteira de trabalho. Assim, atualmente, o empregado doméstico é classificado legalmente como “aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana”. 

Recentemente, restou publicada a Medida Provisória número 1.110/2022, obrigando o empregador a efetuar o pagamento da remuneração do trabalhador doméstico até o 7º dia útil de cada mês. A Medida Provisória prevê, ainda, que o recolhimento relacionado ao FGTS, INSS e seguro acidente do empregado poderá ser recolhido até o dia 20 de cada mês, sujeito à incidência de juros e multa.

Com as novas determinações, surgiram questionamentos a respeito do registro em carteira de trabalho dos empregados domésticos. Afinal, haveria a possibilidade de registro retroativo dos serviços já prestados? Qual seria a situação da doméstica que trabalhou por anos na mesma profissão e na mudança de Lei gostaria de ter reconhecidos os seus direitos?

Respondendo às perguntas, não apenas há possibilidade como, para evitar possíveis ações judiciais, é necessário que o empregador realize o registro retroativo da empregada doméstica, garantindo todos os seus direitos. A regularização é realizada através de regularização cadastral na Carteira de Trabalho, caso seja impressa, ou digitalmente no eSocial, devendo constar todos os salários e alterações salariais, férias, início do labor etc., mediante ao pagamento de todas as guias pendentes Documento de arrecadação do eSocial (DAE). 

Frisa-se a importância da regularização da situação trabalhista do empregado doméstico, de modo que esteja dentro dos parâmetros legais, pois, muito embora tenha sido regulamentado, o trabalho doméstico continua acontecendo de maneira informal, violando o exposto no artigo 41 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Por fim, é importante destacar que o empregado doméstico também possui responsabilidades. No atual cenário de pandemia, por exemplo, é garantia do empregador exigir a vacinação do empregado doméstico contra a COVID-19, e havendo a recusa, poderá ocorrer demissão por justa causa, por indisciplina ou insubordinação, como versa o Artigo 428 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Destarte, ressalta-se a importância da evolução legislativa, bem como das próprias das empregadas domésticas, reconhecidas com mérito em sua profissão, dignas de receber os direitos com isonomia às demais classes trabalhadoras, valendo-se de um dia especial, que lembre sua importância.

Referências:

^[1] https://www.calendarr.com/brasil/dia-da-empregada-domestica/

^[2] Lei Complementar 150 de 1º de junho de 2015. Contrato de Trabalho Doméstico. Artigo 1º. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp150.htm

^[3] Art. 41 – Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

https://www.domesticalegal.com.br/empregada-domestica-que-nao-tomar-vacina-contra-covid-19-pode-ser-demitida-por-justa-causa/

https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2022/03/29/empregado-domestico-passa-a-receber-ate-setimo-dia-de-cada-mes

https://www.empresario.com.br/legislacao/edicoes/2017/2608_nao_efetuou_registro_empregada_domestica.html

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp150.htm

https://books.google.com.br/books?hl=pt-BR&lr=&id=xtpaEAAAQBAJ&oi=fnd&pg=PA7&dq=Lei+Complementar+N%C2%BA+150+empregada&ots=7redRQond5&sig=qi7EZGTuUKGawD5IjTzYlCPPOuo#v=onepage&q=Lei%20Complementar%20N%C2%BA%20150%20empregada&f=false

https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/233295 

https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/232161

https://jus.com.br/artigos/31403/a-ec-72-2013-e-o-trabalho-domestico-no-brasil

No dia 31 de março celebra-se o Dia Nacional da Saúde e da Nutrição que visa a demonstrar a relação direta entre os hábitos alimentares e a saúde das pessoas, a fim de voltar a atenção da população e do Estado sobre esse pilar social.

No que tange à legislação, a Constituição Federal, no artigo 1961, define como direito fundamental, e como premissa básica à sobrevivência de todo ser humano, o acesso à saúde e à nutrição, veja-se:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Além disso, em específico, o direito à nutrição está previsto na Lei n 11.346, de 15 de setembro de 20062, mais conhecida como Lei Orgânica de Segurança Alimentar e Nutricional (LOSAN), tendo como ideia central o combate à miséria e à fome.

Cientes das dificuldades na aplicação prática, com o passar dos anos os legisladores desenvolveram diversos órgãos e políticas nacionais como forma de efetivar essas prerrogativas, destacando-se o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional – SISAN, o Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional – CONSEA, a Câmara Intersetorial de Segurança Alimentar e Nutricional – CAISAN, e, o mais recente, Plano Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional – PLANSAN.

Importante ressaltar que quando se fala de saúde e nutrição, a discussão não se restringe tão somente à saúde física, mas de forma muito mais ampla engloba a saúde mental. A compulsão alimentar, por exemplo, que é o ato de ingerir alimentos muito além do necessário, mesmo que o indivíduo não possua apetite para tanto, é um fenômeno que se inicia na mente, mas que se reflete no corpo. Nesse sentido, segundo informações da Folha de São Paulo3, o número de casos de distúrbios alimentares, principalmente entre a população mais jovem, disparou nos últimos tempos, sendo que a maior incidência ocorre entre a faixa etária dos 12 aos 25 anos.

Tendo isso em vista, a Política Nacional de Alimentação e Nutrição (PNAN)4, estabelecida no ano de 2013, tem por objetivo a melhoria das condições de alimentação, nutrição e saúde no Brasil, como forma de combater, inclusive, os distúrbios, bem como doenças decorrentes destes. A ideia da PNAN é atuar principalmente de maneira preventiva, operando de forma a conscientizar a população brasileira por meio de incentivo de práticas alimentares mais saudáveis, a vigilância alimentar e nutricional, além do tratamento dos agravos relacionados à alimentação e nutrição.

Não obstante, observa-se que assim como um rol muito amplo de outros direitos, o Direito à saúde e à Nutrição estão previstos na legislação em diversas formas e instâncias, destacando-se evidentemente a previsão constitucional. E, é justamente aqui que se encontra uma das maiores dificuldades enfrentadas pelos governos, independentemente de partidos, que é transformar garantias previstas na norma e de fato fazer com que reflitam ativamente na vida das pessoas – e manter os programas desenvolvidos, de acordo com a necessidade de cada região do Brasil -.

Frisa-se: o dever do combate à fome e a desnutrição não se restringe a atuação ou responsabilidade do estado, sendo a atuação de muitas ONGs5 de grande relevância, principalmente em áreas remotas onde o estado encontra dificuldades para atender a população local. A própria pandemia do coronavírus teve um grande reflexo nesse sentido, elevando as taxas de desemprego e pobreza, sendo que a atuação de diversas organizações independentes contribuiu para a superação desse cenário desastroso.

Um exemplo recente e de imensurável importância no combate à desnutrição foi a Dra. Zilda Arns, médica e sanitarista brasileira, que se destacou no combate à fome e à miséria em locais muitas vezes “esquecidos” pelo mundo. Essa verdadeira heroína morreu fatidicamente em um terremoto no Haiti em 2010, fazendo o que sempre fez, estando na linha de frente do combate à fome, levando informação e conhecimento para áreas de extrema pobreza6.

Um dos destaques de seu trabalho foi a utilização de um soro caseiro, que continha açúcar, sal e água, e que embora pareça simples foi muito efetivo para o tratamento de crianças com desnutrição extrema. Para muito além da utilização desse material, Arns ensinava as populações locais como prepará-lo, de forma que mesmo após sua partida um número incontável de crianças foi salva por utilização desse método.

Portanto, o Brasil embora apresente uma legislação muito ampla e avançada quanto a esses direitos, está muito longe de resguardar tudo o que propõe, considerando a falta de incentivos governamentais para contribuição privada e próprio apoio do Estado para cada região e sua específica necessidade.

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• • http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
  • http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11346.htm
  • https://www1.folha.uol.com.br/folha/equilibrio/noticias/ult263u944.shtml
  • https://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/politica_nacional_alimentacao_nutricao.pdf
  • https://viagemegastronomia.cnnbrasil.com.br/noticias/conheca-ongs-que-ajudam-no-combate-a-fome-no-brasil-e-saiba-como-colaborar/
  • https://www.pastoraldacrianca.org.br/biografia-dra-zilda

Utilizando-se como exemplo o processo de Recuperação Judicial, em que as empresas buscam o soerguimento da atividade empresária por meio de um Plano, inclusive, e principalmente, de pagamento de seus credores, o artigo 49, da Lei nº 11.101/2005, deixava margem para duas interpretações sobre quais créditos deveriam ou não serem submetidos a esse procedimento. Assim, ora era reconhecida a data do fato gerador do crédito quando do trânsito em julgado da sentença condenatória, ora a data propriamente da ocorrência do fato.

A fim de estabilizar a referida discussão, o e. Superior Tribunal de Justiça como corte de vértice assentou, por intermédio do Tema nº 1.051, que a data a ser considerada é a da efetiva ocorrência do evento, não do trânsito em julgado da sentença.

Ou melhor, o e. Superior Tribunal de Justiça somente tornou norma (em sentido de atividade adstrita de significado, como diria Marinoni e Mitidiero), o artigo mencionado, porque houve jurisdicionados que, valendo-se de seu direito da demanda, questionaram a instabilidade.

Sem adentrar, aqui, no debate sobre ativismo judicial, a linha do racional é clara: foi a divergência que forneceu uma ampla discussão da letra fria da lei positivada, com a extração e estabilização da norma, dando sentido a unidade do Direito.

Em outras palavras, considerando a obrigatoriedade de vinculação, a partir desse julgamento todos os tribunais do país deverão seguir essa decisão.

Como dizia Giovanni Tarello, o direito não depende apenas da lógica, é antes de tudo experiência, o que os tribunais (e por que não os advogados?) permitem exercê-la para, como antes citado, amadurecer o ordenamento jurídico; afinal, o direito deve acompanhar a vida, o que também o torna vivo.

Por isso, cada caso é um caso, digno de atenção específica para as peculiaridades que podem – ou não – ir de encontro ao entendimento firmado, mas, ainda que divirja, há possibilidade de uma melhor análise, atualizada, para compreender se aquele posicionamento já é ultrapassado, não pacificado ou se não se aplica concretamente.

Destarte, pondera-se que quando a sociedade em geral se depara com inúmeras notícias sobre decisões judiciais conflitantes como algo puramente negativo, ignora, por outro lado, a própria necessidade da existência dessa divergência, como processo de amadurecimento do ordenamento jurídico.

MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Recurso Extraordinário e Recurso Especial: do jus litigatoris ao jus constitutionis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. Páginas 31 a 45.

Esse incentivo por uma mudança cultural dos meios defensivos para os meios colaborativos, é um fenômeno global.

A negociação através da mediação, segundo Keld Jansen, foi vista por décadas como uma técnica em que uma parte ganha e outra perde: “negotiation has, for decades, been viewed as a zero-sum game, with the success for one party being at the expense of the other”.[1]

Mas este pensamento vem sendo modificado nos últimos anos, de acordo ainda com este professor, os negociadores tem se preocupado mais com seus critérios de desempenho e como sua governança tem gerado resultados. A pressão do mercado os levou a reavaliar suas posições e a conclusão que várias empresas e governos têm chegado é a mesma: negociar sobre o problema encontrado pode ser mais benéfico do que levá-lo ao judiciário.

Como ensinam os grandes nomes da mediação Fisher, Ury e Patton, esta técnica deve ser utilizada pelo interesse de ambas as partes envolvidas[2], e, com o auxílio de um terceiro imparcial, facilitador do diálogo, o objetivo das sessões torna-se a possibilidade da retomada do diálogo entre partes, além da busca por um acordo, da celeridade do procedimento e do menor gasto.

Aliado a todas as benécias do procedimento e devido aos recursos tecnológicos, criou-se em vários lugares plataformas que fornecem uma mediação online. Isto foi uma completa revolução da dinâmica presencial de resolução de conflitos (RULE, 2002, p. 13)[3], que auxiliou em muito os processos que são “em massa” e comuns nos bancos do judiciário.

Neste sentido, empresta-se o exemplo da Comissão da União Europeia que instituiu uma plataforma online de solução de controvérsias,  que possibilita a tramitação de disputas trabalhistas, de propriedade intelectual, de direito societário e até de políticas públicas.[4]

No Brasil, algumas startups desenvolveram sites que disponibilizam este serviço, como é o caso da MOL, da Juster, que ganhou em 2015 o prêmio Innovare, e da Melhor Acordo.

Ademais, há ainda um papel importantíssimo que não deve ser deixado de lado nas mediações: o do advogado. A função desse agente dentro desse procedimento é sempre o assessoramento jurídico de seu cliente, prevenindo-o de acordos que só possuem a aparência de bons, alertando-o das consequências de cada proposta, bem como auxiliando-o a tomar todas as medidas adequadas para que eventual acordo seja efetivo, real e seguro.

Como notoriamente se sabe, há várias técnicas que podem ser empregadas apenas para o interesse unilateral de uma parte, são alguns exemplos: o bluffing, puffing and liying, invintting unreciprocated offers, battling your alternatives[5]. Além de que, em alguns casos, termos jurídicos, contratuais, estatutários, serão envolvidos, se a parte não estiver acompanhada pelo seu advogado, estará exposta a riscos. Aliás, o advogado pode até ajudar na construção de múltiplas opções que solucionam o caso.

Por isso, mesmo que as propostas por plataformas onlines sejam sem dúvidas um grande avanço, é necessário recordar que o auxílio de um advogado sempre será indispensável.

[1] Tradução livre: “a negociação é vista há décadas como um jogo de soma zero, com o sucesso de uma parte às custas da outra.” JENSEN, Keld. Is Win-Win Negotiation Becoming A Reality? Forbes. Publicado em 09/05/2014. Disponível em: <https://www.forbes.com/sites/keldjensen/2014/05/09/is-win-win-negotiation-becoming-a-reality/#53e1650e2530>. Acesso em: 07 de outubro de 2019.

[2] URY, William; PATTON, Bruce. Getting to Yes: Negotiating Agreements Without Giving In, PenguimBooks, 1983.

[3] ROSAS, Isabela Magalhães; MOURÃO, Carlos Eduardo Rabelo. Resolução online de Conflitos: o caso europeu e uma análise do contexto jurídico brasileiro. Primeiro Congresso Internacional de Direito e Tecnologia. 2017. Disponível em <http://www.itkos.com.br/wp-content/uploads/2017/11/ODR-Artigo-UNB.pdf> Acesso em 08.10.2019.

[4] Ibidem.

[5] Tradução livre: blefando, refutando e mentindo, criando ofertas não recíprocas, lutando contra suas alternativas.